Porte de drogas: usuário ou traficante? O que mudou com a decisão do STF

Uma abordagem policial termina com a apreensão de droga e, de repente, surge a pergunta que muda tudo: a pessoa será tratada como usuária ou acusada de tráfico? A diferença é enorme. O porte para uso pessoal não leva à prisão; o tráfico tem pena de 5 a 15 anos de reclusão. Neste artigo, explicamos como essa distinção é feita, o que mudou com a decisão do STF sobre a maconha e o que fazer se um familiar foi preso por tráfico.

Uso pessoal x tráfico: o que diz a Lei de Drogas

A Lei 11.343/2006 trata as duas situações de forma bem diferente:

• Porte para consumo pessoal (art. 28): não prevê prisão. As medidas são advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo.
• Tráfico (art. 33): pena de 5 a 15 anos de reclusão, além de multa. A lei inclui no tráfico condutas variadas, como vender, transportar, guardar, ter em depósito ou fornecer droga, ainda que de graça.

Repare que muitas condutas são as mesmas nos dois artigos — guardar, transportar, trazer consigo. O que separa o usuário do traficante é a finalidade. E a lei manda o juiz analisar a natureza e a quantidade da droga, o local e as condições da apreensão, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes da pessoa (art. 28, § 2º).

O que o STF decidiu sobre a maconha (Tema 506)

Em junho de 2024, no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, o Supremo Tribunal Federal fixou regras que valem para todo o país em relação à maconha:

• Portar maconha para consumo pessoal não é crime. Continua sendo uma conduta ilícita, mas as consequências são extrapenais, aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal: apreensão da droga, advertência e eventual comparecimento a curso educativo, sem registro criminal.
• Até 40 gramas ou 6 plantas fêmeas, presume-se que a pessoa é usuária, até que o Congresso aprove uma lei sobre o tema.
• Nesses casos, a polícia deve apreender a droga e notificar a pessoa para comparecer em juízo — sem lavrar auto de prisão em flagrante.

Dois pontos merecem atenção, porque são os que mais geram confusão:

1. A presunção dos 40 gramas é relativa. Mesmo com quantidade menor, a polícia pode prender por tráfico se houver outros indícios de comércio, como a droga embalada em porções, balança de precisão, anotações de vendas, diversidade de substâncias ou mensagens no celular com contatos de compradores. Nesse caso, porém, o delegado precisa justificar detalhadamente por que afastou a presunção, sem critérios subjetivos ou arbitrários. E o juiz deve examinar essa justificativa na audiência de custódia.
2. Mais de 40 gramas não significa automaticamente tráfico. O juiz pode concluir que a pessoa é usuária se houver prova suficiente dessa condição.

Importante: a decisão vale apenas para a maconha. O porte de outras drogas para consumo pessoal, como cocaína, continua sendo crime previsto no art. 28 — sem pena de prisão, mas com processo criminal no Juizado Especial. No Congresso, tramita uma proposta de emenda constitucional (PEC 45/2023) para criminalizar o porte de qualquer quantidade de droga; até o momento, ela não foi concluída.

O que pesa para a acusação de tráfico

Na prática, os elementos que mais aparecem nos autos de prisão por tráfico são:

• quantidade e variedade das drogas apreendidas;
• forma de acondicionamento (porções individuais, “buchas”, “pinos”);
• apreensão de balança, embalagens, dinheiro trocado ou anotações;
• conteúdo do celular;
• local da abordagem, especialmente se apontado como ponto de venda;
• depoimentos dos policiais que fizeram a prisão.

Cada um desses elementos pode e deve ser questionado pela defesa. Por exemplo: dinheiro em espécie pode ter origem lícita comprovada; o acesso ao celular sem autorização judicial ou consentimento válido pode gerar nulidade; e a entrada em casa sem mandado só é válida em situações bem delimitadas. Veja o que a polícia pode e não pode fazer em uma busca domiciliar.

Tráfico privilegiado: quando a pena pode ser bem menor

A própria Lei de Drogas prevê a redução da pena de 1/6 a 2/3 quando a pessoa é primária, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa (art. 33, § 4º). É o chamado tráfico privilegiado.

Esse reconhecimento faz muita diferença: com a redução máxima, a pena mínima cai para 1 ano e 8 meses. Penas de até 4 anos, para réu primário, permitem regime aberto e até a substituição por penas restritivas de direitos. Além disso, o tráfico privilegiado não é considerado crime hediondo, conforme entendimento do STF e o art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal.

Tráfico é inafiançável. A pessoa vai ficar presa?

Não necessariamente. O tráfico é inafiançável por determinação da Constituição, mas isso só impede a soltura mediante fiança. O STF já decidiu que é inconstitucional proibir de forma automática a liberdade provisória nesses casos (HC 104.339). O juiz pode conceder liberdade provisória com medidas cautelares, desde que não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva.

Por isso, a audiência de custódia é decisiva. É nela que a defesa pode demonstrar que a pessoa tem residência fixa, trabalho, família e nenhum antecedente — e, quando for o caso, que a droga era para uso pessoal.

Familiar preso por tráfico: o que fazer agora

1. Descubra para qual delegacia a pessoa foi levada e anote o nome completo e, se possível, o número da ocorrência.
2. Procure um advogado criminalista imediatamente, para acompanhar o interrogatório e preparar a audiência de custódia, que acontece em até 24 horas.
3. Oriente a pessoa, se puder falar com ela, a exercer o direito ao silêncio até conversar com a defesa. Declarações dadas no calor da prisão costumam ser usadas pela acusação.
4. Reúna documentos: comprovante de residência, de trabalho e de estudo, certidão de nascimento dos filhos e, se houver, laudos que comprovem dependência química ou tratamento.
5. Não comente o caso em redes sociais ou mensagens.

Veja o passo a passo completo em familiar preso em flagrante: o que fazer nas primeiras 24 horas.

Perguntas frequentes

Quem é pego com maconha para uso pessoal fica com ficha criminal?

Pela decisão do STF, o procedimento tem natureza não penal e não gera registro criminal para quem porta maconha para consumo pessoal.

Plantar maconha em casa é tráfico?

Até 6 plantas fêmeas, presume-se o cultivo para uso pessoal, segundo o STF. Acima disso, ou com indícios de comércio, pode haver acusação de tráfico.

Dividir droga com amigos é tráfico?

Oferecer droga de forma eventual e gratuita a pessoa do seu relacionamento, para consumirem juntos, é um crime específico e bem mais leve (art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006), com pena de 6 meses a 1 ano. Mas a linha é tênue e depende das provas do caso.

Ser usuário pode ajudar na defesa de quem foi acusado de tráfico?

Pode. Comprovar a dependência química ou o consumo habitual é um dos argumentos para a desclassificação de tráfico para porte para uso pessoal, e pode até levar à avaliação da necessidade de tratamento.